На сьогоднішній день в рамках розвитку електронної комерції у бізнесу з'явилося безліч додаткових маркетингових і PR-інструментів для просування своїх товарів в мережі Інтернет. Наприклад, поряд з використанням таких джерел отримання трафіку, як соціальні мережі і медійна реклама, широко використовується SEO-оптимізація сайту для підвищення пошукової та органічної видачі за результатами пошукових запитів. Чим частіше потрапляє сайт в результати пошукової видачі, тим більше у сайту можливостей для залучення потенційного клієнта.
Оскільки в якості таких ключових слів і метаданих можуть використовуватися товарні знаки (як зареєстровані в Україні, так і немає), то спробуємо проаналізувати, яким чином правовласник може забезпечити захист прав інтелектуальної власності на свій знак в Україні.
Залишаючи питання підбору ефективних способів просування сайтів в мережі за дужками, в статті спробували розібратися в питанні використання чужих товарних знаків при просуванні сайтів, зокрема, при використанні товарного знака в якості метатегов і ключових слів для рекламних посилань.
Перш за все слід зазначити, що існують три основні види метатегов:
- метатег title - вказується в заголовку сторінки, яка включається в результати пошукового запиту;
- метатег description - метатег містить опис сторінки, в якому коротко описано те, що на даній сторінці знаходиться;
- метатег keywords - мета-тег з ключовими словами для опису веб-сторінки.
Виглядати в html-коді це може в такий спосіб:
Метатег title і метатег description є видимими, т. Е. Метатегами, які формуються в межах заголовка сторінки, яка з'являється при включенні веб-сайту в сторінку пошуку.
Такі метатеги (title і description) видно інтернет-користувачеві, їх функція подібна функції товарного знака - ідентифікації товару / послуги. Мета їх використання також відповідає одному з видів використання знака для товарів і послуг з комерційною метою - використання з метою реклами, т. Е. З метою сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес до товару / послуги, їх виробнику / особи, яка надає послугу .
З урахуванням існування метатега keywords використання торгових марок (далі - ТМ) в Інтернеті не завжди передбачає видиме використання ТМ (тобто в доменному імені, в заголовку і контенті веб-сайту). Іноді таке використання полягає виключно у використанні ТМ в метатегах в складі html-коду сторінки.
Згідно загальній практиці SЕО-оптимізації (search engine optimization) розміщення інформації, прихованої для користувача, але індексується пошуковими роботами, може здійснюватися, наприклад, наступним чином:
- розміщення прихованого тексту на веб-сторінці (замаскований для користувача текст: текст на сторінці того ж кольору, що і фон; вибір шрифту, рівного нулю; розміщення тексту за графічним елементом);
- прошивка інформації в html-коді (вихідному коді) сторінки (метатегах) - службової, технічної частини веб-сайту, невидимої інтернет-користувачеві. На підставі такого опису / метатегов пошукові системи формують опис сайту, яке інтернет-користувач читає в результатах пошукової видачі і на підставі якого приймає рішення про перехід за посиланням на сайт.
Визначити застосування таких способів просування сайту середньостатистичному користувачеві складно. Крім того, для встановлення застосування другого варіанту (прошивка інформації у вихідному коді) необхідні як мінімум базові технічні знання, та й наскільки інтернет-користувачеві цікаво, чому той чи інший сайт з'явився в результатах пошукової видачі.
При цьому слід звернути увагу, що будь-які способи підтасовування або здійснення інших дій для маніпуляції результатами пошукової видачі (наприклад, використання знаків для товарів і послуг третіх осіб) не вітаються пошуковими сервісами і відносяться до категорії "чорної" оптимізації, застосування якої заборонено на рівні користувача угод / політик пошукових систем.
Наприклад, в розділі "Власний контент і правила поведінки" Умов та правил компанії Google (https://www.google.com/intl/ru_ALL/+/policy/content.html) в п. 8 "Підтасовка рейтингу" чітко зазначено про заборону здійснювати підтасовування показників рейтингу та релевантності такими способами, як використання повторюваних або помилкових ключових слів і метаданих.
Як такий стан, так і можливість подач скарг правовласниками щодо порушення прав на товарні знаки в разі виявлення несанкціонованого використання товарних знаків в якості ключових слів в сервісі Google AdWords виникли в результаті судової практики США, де практично більше десяти років пошуковий ресурс Google залучений в різні позови .
Одним з перших прецедентів стало рішення 2004 року по справі Playboy Enterprises, Inc., v. Netscape Communications Corporation1, в якому суд вказав на те, що продаж банерної реклами, що з'являється в пошуковій видачі, грунтуючись на ключових словах, використаних для пошуку і представляють собою знаки для товарів і послуг, є порушенням прав на знаки для товарів і послуг в тому випадку , якщо інтернет-користувач був в достатній мірі введений в оману такої банерної рекламою.
При розгляді справи обставині можливості введення в оману споживача при встановленні факту порушення прав на знаки для товарів і послуг було відведено важливе місце, оскільки цей критерій становить кваліфікуючу ознаку відповідно до Lanham Trademark Act. Як буде показано нижче, в подальшому суди будуть йти від оцінки такого критерію в даній категорії справ. Але це перша справа стало важливим прецедентом, що заклав основи для формування підходів до встановлення факту порушення прав в мережі Інтернет при використанні марок як ключових слів і просуванні сайтів за допомогою контекстної реклами.
Повертаючись до українських реалій, варто відзначити, що загальне тлумачення Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" (далі - Закон про товарні знаки) передбачає наступні критерії встановлення порушення прав на товарний знак:
- наявність реєстрації знака на території України;
- використання зареєстрованого знака для товарів і послуг з комерційною метою;
- використання зареєстрованого знака або позначення, схожого з ним до ступеня змішання, для тих же товарів / послуг, для яких знак зареєстрований, або схожих з ними або схожих товарів або послуг, щодо яких знак зареєстрований;
- відсутність дозволу на використання знака для товарів і послуг від законного власника.
Таким чином, при встановленні факту незаконного використання знаків для товарів і послуг в цілому не проводиться аналіз можливості введення споживача в оману, причому в широкому тлумаченні можливості введення споживача в оману в результаті змішування знаків, ризику помилкових суджень, введення в оману щодо наявності аффілірованності або походження товару, спонсорства чи іншого санкціонованого використання товарів / послуг. Така оцінка більш характерна для розгляду справ про недобросовісну конкуренцію.
Використання знака для товарів і послуг в рекламі, в мережі Інтернет, зокрема, в доменних іменах кваліфікується Законом про торгові марки як використання знака, що вимагає дозволу його власника.
Статтею 16 Закону про товарні знаки прямо передбачено виключне право власника зареєстрованого знака для товарів і послуг забороняти несанкціоноване використання зареєстрованого знака або схожого з ним позначення для тих же або схожих товарів і послуг (зокрема, якщо таке використання може ввести споживача в оману щодо виробника або особи, яка надає послуги) .
В цілому, проаналізувавши українську судову практику, можна прийти до висновку, що до встановлення порушення прав на знаки для товарів і послуг в мережі Інтернет застосовувався загальний стандарт доказування (вказаний вище). Однак українська судова практика не містить судових прецедентів (по крайней мере, автору статті про них невідомо), в яких встановлювалося порушення прав на знаки для товарів і послуг при їх використанні в технічній частині веб-сторінок, т. Е. В частині, яка не призначена для інтернет-користувачів.
Таким чином, не виключається, що відповідно до положень українського законодавства несанкціоноване використання торгових марок третіх осіб в метатегах title і description буде кваліфіковано як порушення прав на знак для товарів і послуг (він підтримує, що суд кваліфікує таке використання як використання знака для товарів і послуг в мережі Інтернет).
Що стосується метатегов keywords, то хоча:
- вони невидимі інтернет-користувачеві, так як прошиті в html-коді сторінки,
- видно пошуковим системам, які враховують html-код сторінки при проведенні пошуку за заданими алгоритмами і алгоритмами ранжирування сайтів (що становить комерційну таємницю пошукових систем),
- є частиною вихідного коду і служать для розмітки тексту веб-документа,
відповідно до законодавства України їх також можна віднести до використання позначення з комерційною метою, що може послужити підставою для встановлення факту незаконного використання знака для товарів і послуг.
Цікаво, що і в судових прецедентах США також можна знайти обгрунтування і раціональне зерно в застосуванні такого підходу. Цікавим в даному контексті видається рішення Апеляційного суду другого округу США ще в 2009 році у справі Rescuecom Corp. v. Google INC.2. У даній справі суд, дослідивши обставини справи та встановивши, що знак для товарів і послуг використовується відповідачем виключно для внутрішніх цілей і тільки як об'єкт продажу та інструмент в алгоритмі роботи програмного забезпечення, що забезпечує роботу сервісу AdWords, все ж прийшов до висновку, що дана обставина , так само як і питання встановлення факту можливості введення в оману на ринку, не може перешкоджати встановленню факту порушення прав на знаки для товарів і послуг.
Цей висновок суд аргументував тим, що в іншому випадку пошукові системи могли б безперешкодно використовувати знаки для товарів і послуг для направлення потоків трафіку і введення споживачів в оману. Розвиваючи в виносках дану думку, суд зазначив, що таке вільне використання знаків могло б привести до того, що пошукові служби могли б продавати послуги приоритизации сайтів в результатах пошукової видачі замість рекламних посилань, покупки ключових слів конкурентами для автоматичного перенаправлення інтернет-користувачів на свої сайти , коли інтернет-користувач вводить знак конкурента в рядок пошукового запиту.
Але можна спрогнозувати, що в рамках доведення факту порушення можуть виникнути і певні складнощі, особливо якщо знак для товарів і послуг використовується виключно в метатегах keywords (т. Е. В прихованій для користувача формі), так як для встановлення підстав для притягнення до цивільно правової відповідальності необхідно буде встановити причинно-наслідковий зв'язок між таким використанням позначення в html-коді сторінки і переходом інтернет-користувача на сайт.
Адже такого переходу сприяє не дія оператора сайту як таке (використання позначення в html-коді), а робота пошукових систем і їх алгоритмів ранжирування (які, наприклад, як Google (за його твердженнями), можуть взагалі не враховувати метатеги keywords), т. е. з'являється інформаційний посередник, в результаті дій якого сайт з'являється в результатах пошуку, згенерованих для інтернет-користувача. Вивчення даного питання буде лежати більше в площині встановлення факту недобросовісної конкуренції.
У той же час використання чужого товарного знака та його репутації з метою просування власного товару або сайту може складати акт недобросовісної конкуренції і бути предметом окремого адміністративного розгляду.
Також слід врахувати, що вищесказане ставилося до комерційних веб-сайтів. У той час як у випадку, якщо сайт буде некомерційним, т. Е. Інформаційним, ця обставина буде служити серйозною перешкодою для встановлення факту порушення прав (так як складно буде довести використання знака іншого виробника з комерційною метою, т. Е. З метою реклами (просування) власного товару).
Слід зазначити, що і міжнародна практика розгляду такого роду справ неоднорідна і не містить єдиної думки щодо кваліфікації обговорюваного використання знаків в метаданих. Тому спрогнозувати, в який бік буде розвиватися українська практика, в якій на сьогоднішній день немає взагалі релевантних судових прецедентів, складно.
Одним загальним обставиною, яке враховується при розгляді даної категорії спорів в різних країнах, є сумлінність використання знаків. При встановленні наявності (не) сумлінності використання судами встановлюються всі істотні обставини справи, зокрема, аналізується зміст веб-сайту і встановлюються наступні аспекти:
- чи існує законний інтерес для використання позначення;
- чи можна кваліфікувати таке використання як один з видів сумлінного використання ( "fair use") позначень, зокрема, в описових цілях. У міжнародній практиці концепція номинативного використання ( "nominative use") отримала розгорнуте судове застосування і має на увазі використання чужого товарного знака для відсилання покупців до відповідних товарів без отримання попереднього дозволу з боку правовласника. Таке використання має на увазі, що зареєстрований товарний знак третьої особи не використовується з метою індивідуалізації власної продукції; знак використовується з іншими правомірними цілями і таким чином, щоб уникнути можливості змішування товарів різних виробників.
У зв'язку з цим ключовими питаннями в разі використання ТМ як невидимих елементів веб-сайту є наступні:
- чи можна вважати таке невидиме використання ТМ використанням в розумінні ст. 16 Закону про товарні знаки ;
- чи можна вважати, що використання ТМ у метатегах і в html-коді сторінки є недобросовісною конкуренцією.
На наш погляд, використання таких методів містить ризики порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, в результаті чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку .
Так, згідно з ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" недобросовісною конкуренцією є будь-які дії в конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.
Відповідно до ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року (Вступила в силу для України з 25.12.91 р):
- країни зобов'язані забезпечити ефективний захист від недобросовісної конкуренції;
- актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.
Згідно з практикою Вищого господарського суду України в сфері застосування законодавства про захист від недобросовісної конкуренції орган Антимонопольного комітету України, залучаючи до відповідальності за ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" , Повинен вказати, які саме конкретні правила, торгові або інші чесні звичаї у підприємницькій діяльності порушив конкретний суб'єкт господарювання, встановити їх зміст, вказати на докази існування таких звичаїв.
Так, компанія, просуваючи свій продукт шляхом створення сайту продукту, тим самим вступає в конкурентні відносини з іншими виробниками подібної продукції. У сфері сайтобудування розміщення прихованого тексту з метою пошукової видачі свого ресурсу відноситься до недобросовісних методів оптимізації, що знайшло відображення у внутрішніх правилах пошукових компаній (наприклад, Умови і правила компанії Google), а, отже, заборона на подібні дії закріплений на рівні звичаю в цій сфері.
Вікорістовуючі такий недобросовісній метод, компанія тім самим отрімує неправомірні конкурентні Преимущества перед іншімі виробника подібного продукту (конкурентами). Таким чином, такі дії містять ознаки порушення, передбаченого ст. 1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" , Що може призвести до накладення штрафу АМКУ в розмірі до 5% обороту компанії за рік, що передував накладення штрафу.
Крім того, така діяльність може вважатися нечесної підприємницької практики відповідно до положень Закону України "Про захист прав споживачів" . Нечесна підприємницька практика - будь-яка підприємницька діяльність або бездіяльність, що суперечить правилам, торговим та іншим чесним звичаям та впливає або може вплинути на економічну поведінку споживача щодо продукції. Відповідно до п. 1 ст. 19 вищевказаного Закону нечесна підприємницька практика включає дії, які кваліфікуються як прояв недобросовісної конкуренції. Нечесна підприємницька практика заборонена. Договори, укладені з застосуванням нечесної підприємницької практики, є недійсними в силу закону.
Так як в Україні на даний момент не сформована правозастосовна практика з цього питання, то пропонуємо розглянути підходи, які використовуються в ЄС і в США.
В цілому загальні підходи до розгляду такої категорії справ свідчать про те, що в разі, якщо використання ТМ у html-коді сторінки впливає на роботу пошукових сервісів і на результати пошукових запитів, таке використання може розцінюватися як акт недобросовісної конкуренції. Ключовим у цьому випадку буде застосування так званої доктрини "порушення початкового наміру". Ця концепція передбачає, що дії особи, які будь-яким чином впливають і / або спотворюють первинну мету, поставлену споживачем (наприклад, ввести в пошуковому рядку веб-браузера назва відомого бренду і отримати в результатах пошукового запиту перелік веб-сторінок, що містять релевантну інформацію саме про товари цього бренду), слід розцінювати як акт недобросовісної конкуренції.
Цим принципом, наприклад, керувався суд при розгляді справи American Medical Corp. v. Axion (2008 WL 918411 (11th Cir. April 7, 2008)), в якому компанія Axion використовувала ТМ компанії American Medical Corp. в метатегах (але не в html-коді сторінки). Суд постановив, що таке використання ТМ впливає на пошукові системи, так як до того, як компанія Axion вилучила з метатегов ТМ компанії American Medical Corp., в результатах пошукового запиту веб-сайт компанії Axion займав 2-ю позицію (при цьому відображалося і короткий опис веб-сайту Axion, що означає використання ТМ American Medical Corp. і в метатегах типу description).
Тому суд прийшов до висновку, що таке використання ТМ у метатегах є порушенням, так як здійснювалося з метою впливу на пошукові системи, і може розцінюватися як комерційне використання, яке призводить до введення споживачів в оману. Як заперечень компанія Axion стверджувала, що використання ТМ у метатегах є невидимим, тому не може розцінюватися як порушення. Однак суд вказав на те, що ТМ якраз використовується з метою продажу або реклами товарів, що слід розцінювати як використання.
У контексті даного спору слід врахувати, що суд не приділив належної уваги тому виду метатегов, які використовувалися відповідачем, тому не можна з упевненістю віднести цю справу до правозастосовчій практиці по одному з трьох видів метатегов.
При цьому використання ГМ не буде розцінюватися як порушення в разі, якщо таке використання не призводить до "порушення початкового наміру", а також дає чітке розуміння того, у якій компанії купується товар.
Також важливо відзначити, що доктрина "порушення початкового наміру" в мережевому просторі зміщує встановлення факту змішання з моменту покупки на момент залучення і переходу на веб-сайт конкуруючої продукції в результаті використання html-метатегов і появи сайту в результатах пошукового запиту. Знаковим для встановлення даного підходу стало рішення Апеляційного суду дев'ятого округу США у справі Brookfield Communications v. West Coast Entm't Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999).
У той же час, якщо використання в невізуальному метатеге чужий ТМ не створює ризику змішування контенту інтернет-сторінки з ТМ і / або товарами і послугами, щодо яких вона зареєстрована, таке використання допускається. При цьому важливо звернути увагу і на те, що таке використання не повинно привести до "порушення початкового наміру", а споживачі повинні чітко бачити, у якій компанії купується товар. До такого висновку прийшли суди США у справі Standard Process Inc. v. Dr. Scott J. Banks3.
Тобто дана справа розглядалася і з урахуванням наявності законного інтересу у використанні знака для товарів і послуг, який навіть в деяких випадках використання знака в комерційних цілях може бути використаний для захисту використання знака без попереднього отримання дозволу власника прав на знак. Аналогічні підходи до розгляду даної категорії справ є і в практиці Евросоюза4.
ВИСНОВОК:
Вищесказане дає підстави для висновку, що в рамках українського законодавства при захисті прав на товарні знаки в мережі Інтернет власники прав на товарні знаки можуть використовувати як судові, так і адміністративні методи захисту прав, що не перешкоджає також скористатися і позасудовими способами захисту.
